Hacia un Código de las Familias protector de personas vulnerables

No caben dudas de que uno de los aspectos meritorios que debe resaltarse de la versión 22 del anteproyecto del Código de las Familias está vinculado a la futura regulación de mecanismos e instituciones encaminadas a proteger a las personas que, por su condición, puedan encontrarse en situaciones de vulnerabilidad. Y no es que el actual Código no las contuviese, sin embargo, la realidad social sobre la que se debe sustentar la norma jurídica, compleja en el entramado de relaciones y conductas de los individuos, conmina no solo a la actualización de tales institutos, sino a la necesaria introducción de otros hasta este momento ajenos al ordenamiento jurídico cubano. 

De ahí la importancia de las propuestas contenidas en el Título IX del anteproyecto, dedicado a la regulación de instituciones de guarda y protección en el ámbito familiar. A priori, me atrevería a afirmar que esta resulta ser una de las partes del futuro Código, demostrativa del hecho de que la propuesta en elaboración ha abrevado de las mejores experiencias del Derecho comparado, pero también de las problemáticas propias del entorno familiar patrio que deben encontrar propuestas de soluciones en la norma jurídica. Es por ello, que el referido Título propone regular no solo instituciones tradicionales como la tutela (sobre la que se introducen cambios), sino también otras tan novedosas para nuestro país como la guarda de hecho, el acogimiento familiar y las familias sustitutas o también adjetivadas como solidarias, por solo citar a algunas. 

La guarda de hecho y el deber de cuidado

La guarda de hecho previene también situaciones de desamparo afectivo que pueden surgir en el entorno de una persona vulnerable. Foto: EFE.

La primera institución novedosa que introduce el ya citado Título IX de la versión 22 del anteproyecto es la denominada guarda de hecho, dirigida en esencia, a la prevención y erradicación de situaciones de vulnerabilidad en la que se puedan encontrar menores de edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad, ya sea de forma temporal para los primeros o permanente para el resto de los sujetos. Y en este sentido resulta importantísima la definición de su contenido, al remarcarse en la propuesta el deber de cuidado a cargo de la persona que ostenta la guarda de hecho, que siempre actuará en beneficio de quien esté sometida a ella, circunscribiéndose a los actos de carácter personal, de cuidado y asistencia. Estamos así ante una institución sustentada en valores y sentimientos como la solidaridad, el amor y el respeto. 

Se caracteriza además por ser una medida informal, por cuanto no requiere de nombramiento judicial ni administrativo, y además por ser habitual, al implicar la actuación continuada en el tiempo por el guardador. No obstante a lo anterior, dicho sujeto no tiene un poder omnímodo sobre la persona vulnerable, sino todo lo contrario. Por ejemplo, requiere de autorización judicial para realizar actos que impliquen riesgo para la vida, la salud, la integridad física o la libertad de la persona a su cuidado cuando esta no pueda hacerlo por sí. A su vez, se prevé el control por el Tribunal de la actuación de quien ejerza la guarda de hecho, pudiendo incluso ser requerida para que informe y rinda cuentas de la situación de la persona y bienes que requiere guarda. Todo esto en función de proteger los intereses personales y patrimoniales del sujeto que se encuentra en estado de vulnerabilidad.

Es así como la guarda de hecho reconoce una situación social preexistente que se eleva a rango jurídico, pues implica que el sujeto guardador, tal como se le denomina al titular de esta función, se compromete con el cuidado y protección de una persona que por su situación así lo ha requerido. Y es justamente aquí donde la institución trasciende por su calado emotivo, pues implica el reconocimiento hacia una persona que asume dicha responsabilidad sin estar obligada jurídicamente a ello. Por eso, también se ha afirmado que la guarda de hecho previene también situaciones de desamparo afectivo que pueden surgir en el entorno de una persona vulnerable.

El acogimiento familiar: La importancia de vivir en familia

Para lograr el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del menor de edad, este deberá crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Foto: Anabel Díaz / Granma.

Otra de las instituciones novedosas del anteproyecto es la del acogimiento familiar, propuesto a ser aplicado tanto para las niñas, niños y adolescentes, como para las personas adultas mayores o en situación de discapacidad. Esta resulta ser una institución que refuerza la importancia de vivir en familia, en tanto célula fundamental de la sociedad, al propiciar la convivencia en un seno familiar distinto al de origen. A juicio de este autor, esta figura resulta ser una respuesta transitoria ante la desprotección de aquellas personas obligadas por ley a propiciar entornos saludables, libres de violencia y tuitivos de los derechos y garantías de los sujetos antes señalado.

El anteproyecto del Código, propone dedicar la primera parte de esta regulación al acogimiento familiar de los infantes y adolescentes. Y lo primero que señala es el carácter alternativo al institucional, ponderando así la importancia de permanecer dentro de una familia cuando ello no es posible en la propia, ya fuere por estar privado de esta, por la imposibilidad de garantizar adecuadamente el bienestar, la asistencia afectiva o material del niño, niña o adolescente, o por el incumplimiento o ejercicio inadecuado de los deberes de protección por parte de los titulares de la responsabilidad parental. Dicha figura se enmarca dentro del plexo normativo de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de la cual Cuba es firmante y que desde su preámbulo dispone que para lograr el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del menor de edad, este deberá crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Sin embargo, con esta institución jurídica no se pretende desarraigar al niño, niña o adolescente del núcleo familiar de origen, sino todo lo contrario, reintegrarlo lo más pronto posible, o propiciar, si fuese el caso, su adopción. Por tal motivo, se favorece el mantenimiento del vínculo entre la familia de origen y la de acogida, todo lo cual se realizará bajo el control de la Fiscalía y el Tribunal, en tanto órganos garantes y protectores de dichos sujetos de Derecho. Se señala también como elemento característico de la institución su provisionalidad y transitoriedad, pues solo subsistirá mientras exista la situación que dio origen a la adopción de esta institución de guarda y protección, por lo que no se crea un vínculo jurídico entre la familia acogedora y la persona menor de edad acogida.

El alcance del acogimiento familiar se asimila al que se exigirá para los titulares de la responsabilidad parental y tutores, sin que esto implique facultades de representación, administración o disposición de los bienes de la persona menor de edad que ha sido acogida. Es una institución que está centrada en el cuidado que debe prodigarse al sujeto, que puede ser amparado dentro del seno familiar de personas con las que le unen lazos de parentesco o en una familia totalmente ajena al entorno doméstico de origen. Ahora bien, tal como sucede con otras instituciones, el anteproyecto pondera también en esta la escucha del niño, niña o adolescente quien podrá emitir su opinión, si tuviere suficiente madurez, además de tomarse en consideración la del resto de los miembros de la familia de acogida.

Pero si lo anteriormente señalado es de por sí meritorio, mucho más lo resulta que los redactores propongan que esta figura de vital importancia se extienda al ámbito de los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad. Y es que, si se revisa la literatura y algunas formulaciones legales del instituto en otros países, nos percataremos que el acogimiento familiar está pensado para las personas menores de edad. Empero, todo individuo tiene derecho a vivir en familia, y ello abarca también a este sector vulnerable de la sociedad. Por lo tanto, el acogimiento en estos casos también persigue evitar el internamiento institucional de las personas y alejarlas de su entorno o privarlas del afecto, el cariño y los cuidados que supone vivir en familia. Por eso es que el objetivo en estos casos es brindarle a la persona acogida los alimentos, la asistencia, procurar su bienestar general y atenderlas en situaciones de enfermedad, todo ello basado en el cariño, el respeto y la dignidad. 

Otro aspecto novedoso está signado por la posibilidad que se brindará de que en estos supuestos el acogimiento pueda ser pactado ante notario, con todas las ventajas que supone la intervención del fedatario público y que podrá abarcar lo concerniente a las condiciones del acogimiento, su duración, sus posibles causas de extinción y los efectos que genere. Los deberes de la familia de acogida, también están marcados en estos casos por los afectos y la necesaria protección a los adultos mayores y personas en situación de discapacidad, ya sea en el orden físico, psicológico o social. Es deber además de la familia de acogida garantizar el pleno desarrollo, la integración familiar, comunitaria y social y la conservación de la salud, todo lo cual se producirá en un ambiente familiar apropiado, previéndose incluso el derecho de estos a su esparcimiento adecuado. 

Acogimiento institucional y familias sustitutas: La consolidación de la experiencia cubana

Hogar 83 de La Lisa, en La Habana. Foto: L Eduardo Domínguez/ Cubadebate/ Archivo.

Una de las obras más hermosas de la Revolución cubana ha sido sin dudas el sistema de hogares para niños sin amparo familiar, programa que ha recibido la atención prioritaria del Estado por su profundo significado. Desde el año 1984, se creó mediante el Decreto «€“ Ley 76, el sistema nacional de centros de asistencia social dedicados a la atención y cuidado de personas menores de edad en situaciones de desamparo familiar. Desde entonces, se ha ido consolidando una experiencia en la que han desempeñado un rol importante el Ministerio de Educación y la Fiscalía General de la República, junto a otras instituciones encargadas de velar por la salud, el bienestar, la atención y los cuidados necesarios que deben brindarse a quienes se encuentran internados en dichos centros.

A lo descrito no podía quedar ajeno el anteproyecto del Código de las Familias, que dedica un acápite al acogimiento institucional, previsto para aquellos niños, niñas y adolescentes en situaciones de vulnerabilidad que aconsejan su internamiento en la red nacional de instituciones creadas a estos efectos, y siempre que no se hubiere podido proveer de otra medida de guarda y protección. En función de ello, se propone definir su alcance y objeto, donde se significa que nos encontramos ante una medida temporal que tiene como objetivo, además de los vinculados al cuidado y protección de las personas menores de edad, la reintegración al núcleo familiar de origen, o el acogimiento familiar o la adopción, lo cual vuelve a signar la importancia capital que se brinda al derecho a vivir en familia. Para ello resulta primordial el principio de interés superior del menor que resultará una pauta insoslayable para regir cada una de las decisiones que se tomen en este ámbito. La regulación propuesta ratifica la práctica cubana de propiciar y garantizar que las niñas, niños y adolescentes acogidos mantengan el vínculo con la familia de origen, de forma directa y regular, con sus madres, padres, familiares y personas allegadas afectivamente.

Pero lo novedoso del anteproyecto en cuestión resulta ser la regulación de las denominadas familias sustitutas o solidarias vinculadas a los centros de asistencia social de la red nacional, que si bien estaban reconocidas en el citado Decreto «€“ Ley 76, se propone su consagración normativa en el propio cuerpo del Código de las Familias, desde una perspectiva actualizada de la institución. Esta resulta ser una previsión normativa de alto contenido axiológico, en la que una vez más se pone de manifiesto el rol que se le asignará en la futura norma jurídica a la solidaridad y el altruismo como elementos núcleos de las instituciones de guarda y protección. Y lo primero que lo exalta es el hecho de que la vinculación de la familia sustituta se funda en la voluntariedad, con la finalidad de alojar, cuidar y atender a quienes se encuentren internados en dichos centros, ya fuere los fines de semana, las vacaciones u otros períodos, de manera tal que puedan permanecer durante estos en un espacio familiar.

La designación de las familias sustitutas o solidarias estará a cargo de los propios centros de asistencia social, previa consulta con la Fiscalía y oídos los criterios de especialistas facultados para asegurar que los seleccionados cumplan cabalmente con sus responsabilidades. También será necesario escuchar la opinión de la persona menor de edad, conforme a su capacidad y autonomía progresiva. La familia sustituta o solidaria al asumir esta responsabilidad, se compromete durante el tiempo que tenga a su cargo al infante o adolescente, a cuidarlo, proveerle afectos, protegerlo y satisfacer sus necesidades, sin perjuicio de los deberes que le corresponden de igual manera a la institución de acogida. La permanencia en este seno familiar estará marcada por los lazos afectivos que se generen a su interior, motivo por lo cual se evaluará periódicamente el cumplimiento de los deberes asumidos y determinará la permanencia de la persona menor de edad conforme al principio de interés superior. Pero de entre los aspectos más novedosos de la futura regulación puede señalarse la posibilidad que se le brinda a la familia sustituta o solidaria de optar con preferencia por la adopción del menor de edad acogido en el seno familiar. Y si bien el legislador advierte que la adopción no es el fin de esta institución, tampoco la proscribe, declarando como procedente tal aspiración siempre que sea beneficioso para el infante o adolescente, posibilidad que también se propone sea estipulada para el supuesto del acogimiento familiar pre adoptivo. En ambos casos, la proposición contenida en el anteproyecto refuerza la importancia de proteger los lazos afectivos y de cuidado construidos entre la familia de acogida y la niña, niño o adolescente.     

De esta manera, las instituciones esbozadas de forma general, ratifican una vez más que el futuro Código de la Familias se erigirá desde el papel preponderante de los principios y valores más altruistas de nuestra sociedad. Es por ello que el anteproyecto está pensado desde los afectos y desde la necesaria protección a aquellas personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad, pero también las instituciones propuestas se erigen desde el derecho de toda persona a vivir en familia, que emana de lo establecido en la Constitución cubana de 2019, y que deberá ser reflejado en la futura norma jurídica.