Función notarial y Código de las Familias: Claves para un nuevo desafío (II)
Tal y como se venía exponiendo desde la entrega anterior, el notario jugará un papel trascendental en la realización de los derechos en el ámbito familiar, además de lo que allí se expuso, cabe significar igualmente que a él le vendrá atribuida otras competencias como las que se explican a continuación.
IV. Respecto de la unión de hecho afectiva:
1. Al seguir lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución de la República de 2019, no solo el matrimonio es hecho fundante de una familia, sino también las uniones de hecho afectiva que en el caso cubano alcanzan niveles significativos. Por ese motivo el Código de las familias distingue con nitidez el matrimonio de la unión de hecho afectiva. Esta última no se constituye ante notario. La pareja es la que la constituye, al margen del Derecho (artículo 307). En ese momento no interviene funcionario alguno para darle forma legal.
Es luego, al transcurrir los dos años que establece el legislador (artículo 308.1 d) de convivencia afectiva de la pareja, siempre que demuestren además que tal convivencia ha sido singular, o sea, solo entre ellos, estable durante todo ese tiempo y además notoria, o conocida por el círculo de personas cercanas a la pareja, vecinos, compañeros de estudios o de trabajo, familiares (artículo 306). Para darle forma legal ante notario hay que aportar pruebas de esos requisitos, fotografías, documentos en que conste la vida afectiva de la pareja y además testigos que se aportarían para que el notario autorice en este caso un acta de notoriedad en la que califique, a partir de las pruebas aportadas, la notoriedad del hecho de que la pareja vive en unión afectiva y cumple los requisitos que a tal fin establece el Código (artículo 309).
Puede la pareja, además, si así lo considera oportuno y le aviene a sus pretensiones, solicitar del notario la autorización de una escritura para en ella dejar plasmados los pactos en los que se sustentaría su convivencia afectiva, desarrollando así el proyecto de vida en pareja que quieren sustentar.
¿Qué pueden incluirse en esos pactos?
- la manera en la que cada uno va a contribuir a las cargas del hogar durante la vida en común
- de qué forma van a asumir las deudas que pueden contraer
- cuál será el destino de la vivienda que en conjunto han comprado en caso de ruptura
- cómo dividirían los bienes que, de común, han comprado durante la vida en unión (artículo 311).
2. Si la vida de la pareja en unión de hecho afectiva va mal y quieren dar por extinguida esta, cualquiera de ellos puede auxiliarse del notario y manifestar su deseo de dar por terminada la unión (artículo 344 e), siendo prudente que le pida al notario que autorice un acta de notificación para dar noticia de tal extremo al otro miembro de la pareja, pero sin que ello sea esencial para la eficacia de la extinción de la unión en el orden jurídico. Si ambos están de acuerdo, pueden de común acuerdo acudir ante notario para otorgar una escritura pública en la que se instrumente el acuerdo de la pareja de dar por extinguida la unión, con los efectos que el Código de las familias anuda a tal decisión (artículo 324 d).
3. De existir hijos comunes de la pareja, conviene, pero tampoco es preceptivo, que tras la extinción de la unión de hecho afectiva y su publicidad en la sección correspondiente del Registro del Estado Civil, pueda, de existir también acuerdo entre los miembros de la pareja de hecho extinguida, acordar ante notario los pactos sobre responsabilidad parental que tanta importancia tienen de cara al futuro de los hijos e hijas comunes, o incluso hijos e hijas afines que están viviendo con la pareja, en las situaciones excepcionales en que proceda pronunciarse respecto de ellos. Tales pactos incluyen lo relativo al ejercicio de la responsabilidad parental, guarda y cuidado de los hijos e hijas, régimen de comunicación, pensión alimenticia y pensión compensatoria en los casos en que proceda (artículo 329).
V. En materia de instituciones de guarda y protección:
1. Compete también al notario -si así se lo solicitan- autorizar un acta de notoriedad para acreditar la condición de guardador de hecho, acta que constituirá un título de legitimación en el tráfico jurídico para dicho guardador, entiéndase dicha guarda según el dictado del artículo 333 del Código como “una institución de protección de ejercicio estable y voluntario mediante la cual una persona relacionada por vínculos familiares o afectivamente cercanos, sin estar obligada legalmente a hacerlo y sin nombramiento judicial ni administrativo, asume de manera continuada deberes de cuidado en el ámbito personal y patrimonial respecto a personas menores de edad, personas adultas mayores o personas en situación de discapacidad, siempre que no existan otras medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.
Esto acontece a diario en la realidad cotidiana cubana, pero sin protección legal alguna, hasta la vigencia del nuevo Código de las familias. Sucede que muchas veces solicitaran un documento que acredite tal condición. Nada mejor entonces que asistirse del notario, aportar las pruebas pertinentes y obtener, si así procede, el título que legitime de tal condición.
2. Algo similar acontece con los pactos de acogimiento familiar, cuyo objeto según el dictado del artículo 344 del Código es -de tratarse de personas menores de edad-“apoyar los esfuerzos encaminados a que la niña, el niño o adolescente se mantenga en un ámbito familiar con las condiciones que promuevan su desarrollo integral y armonioso, mientras se encuentra la solución apropiada y permanente para su más pronta reintegración al núcleo familiar de origen o, si fuera el caso, facilitar su posterior adopción”, -o de ser personas adultas mayores o en situación de discapacidad- “mantenerlas en su medio social habitual o incorporarlas a uno familiar, facilitar su integración e inclusión, respetar su derecho a vivir en familia y evitar su internamiento cuando este no sea adecuado o deseado” (artículo 356.1).
Tales pactos, no necesariamente tienen que otorgarse ante notario. El Código no lo impone, a menos que incluya los alimentos voluntarios, a los que haré mención a continuación. De considerarse adecuada su instrumentación notarial, la escritura pública que se otorgue debiera incluir las condiciones del acogimiento, su duración, las posibles causas de extinción y sus efectos (artículo 358).
3. En relación con los alimentos voluntarios, se trata de una figura que da cobertura legal a un tipo contractual que ya venía concertándose en Cuba y que busca una alternativa que facilite a quienes tengan las condiciones para ello, el financiamiento privado ante la vejez o una situación de discapacidad. Compete al notario la autorización de la escritura pública que contenga las cláusulas que se derivan de la concertación del contrato de alimentos. Se trata de un contrato de asistencia a cuyo tenor, una persona que actúa esencialmente como cuidador, en su condición de alimentante, se obliga a ofrecer alimentos, en el entendido de que estos comprenden: manutención, alojamiento, recreación, apoyo familiar, cuidado personal y afectivo, condiciones de vida, a favor del alimentista que es la persona adulta mayor o en situación de discapacidad que requiere de cuidados y asistencia, a cambio de la transmisión de bienes o derechos (generalmente una vivienda o un vehículo de motor) como contraprestación (artículo 375).
Por la complejidad de esta figura contractual, el contrato de alimentos para que se perfeccione necesita la forma notarial, o sea, que se exprese a través de escritura pública (artículo 378). Es importante aclarar que “los bienes y derechos transmitidos por el alimentista al alimentante no pueden ser a su vez transmitidos por este último a una tercera persona durante la vigencia del contrato”, pues realmente el cuidador no puede disponer de los bienes hasta que no tenga el dominio sobre estos, y ello depende de las condiciones y circunstancias en las que se concertó el contrato, en esencia duradero hasta el fallecimiento de la persona requerida de servicios de asistencia y atención. Si el cuidador muere antes, o le sobreviene alguna circunstancia que afecta gravemente su salud física o psíquica, los bienes se revierten a favor de la persona requerida de cuidados, o sea, el alimentista (artículo 382).
4. En materia de tutela a las personas menores de edad (única modalidad posible), esta se constituye judicialmente, pero cabe la posibilidad que la tutela pueda deferirse, o sea, puedan los padres y las madres interesar del notario el otorgamiento de una escritura pública en la que previendo su fallecimiento, o que sea declarado judicialmente muerto o incluso que pierda el discernimiento, dejen explícitamente dicho quienes, a su juicio, dentro de los familiares de la persona menor de edad, o de las personas afectivamente cercanas, tienen las mejores condiciones para que el tribunal le nombre con carácter de tutor, ya sea una o dos (artículo 388). Recuérdese que se admite una tutela plural (artículo 385). Cabe también que sea el testamento la vía que padres y madres encuentren como idónea a tal fin (por supuesto siempre que se piense tan solo en la muerte o en la declaración judicial de presunción de muerte). Si el testamento se otorga ante notario, conviene que este en su función asesora le haga saber al testador si tiene hijos o hijas menores de edad, de tal posibilidad para incluirla como una cláusula más, muy útil, por cierto, del acto testamentario (artículo 386).
VI. En materia de mediación:
1. El notario, aunque no sea mediador, puede perfectamente elevar a documento público los acuerdos de mediación, contenidos en un documento privado. Para ello ha de calificar tales acuerdos y verterlos en el “Jordán jurídico”, o sea, determinar su legalidad. El que se instrumente por escritura pública notarial es una valiosa garantía para la ejecución de dichos acuerdos, además del plus que ofrece la intervención notarial y los juicios que este da, blindando así no solo su contenido, sino también la forma en que se van a exteriorizar (artículo 447).
En fin, pocas veces el derecho de las familias ha venido tan de la mano con la función pública notarial. La comisión redactora del Código de las Familias apostó una y otra vez por el notariado como baluarte de la seguridad jurídica preventiva. Nadie mejor que él para garantizar la efectividad en el ejercicio de los derechos de naturaleza familiar, para combinar de manera armónica la celeridad y la seguridad jurídica. Ciertamente, son muchos desafíos, pero el notariado a lo largo de la historia ha sabido poner proa en alto y navegar por los mares del Derecho, por aguas profundas sí, pero remansos de paz y tranquilidad, gracias a su sentido de justicia y equidad.
